Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid
Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos, ADR (Alternative Dispute Resolution) o MASC (Métodos alternativos de solución de conflictos), son los sistemas alternativos al proceso judicial para resolver conflictos entre sujetos. Entre estos métodos cabe destacar la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje.
Los sistemas alternativos de solución de conflictos están no sólo permitidos, sino auspiciados por el ordenamiento jurídico, con la única condición de que los derechos o intereses en conflicto sean disponibles. De ahí que se lleven a cabo, fundamentalmente, en el ámbito del Derecho privado. En cambio, son excepcionales en el ámbito del Derecho penal, aunque también en este campo van poco a poco calando ciertas soluciones alternativas como la Justicia restaurativa que pone el centro de atención en las necesidades de la víctima y de los autores del delito intentando evitar la estigmatización de los segundos (por ejemplo, mediación penal, círculos, conferencias). Los servicios de justicia restaurativa tienen como objetivo obtener una adecuada reparación del daño material y moral de los perjuicios derivados del delito, cumpliendo los siguientes requisitos: el infractor haya reconocido los hechos esenciales de que deriva su responsabilidad: el consentimiento libre e informado de la víctima; el infractor haya prestado también su consentimiento; el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y que no esté prohibida por la ley para el delito cometido. Además, los sujetos intervinientes pueden revocar su consentimiento en cualquier momento y rige el principio de confidencialidad para las partes y el secreto profesional para los profesionales intervinientes (Preámbulo Apartado VI, párrafo 7, y arts. 15 y 29 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito). Todo ello con la finalidad de que el infractor ayude a superar las consecuencias del conflicto que el mismo ha originado. En las líneas que siguen nos vamos a centrar únicamente en el ámbito del Derecho privado.
La negociación consiste en un intercambio de pareceres, de aproximación de posturas y convencimiento mutuo para alcanzar un acuerdo entre las partes que satisfaga los intereses de ambos. La negociación puede llevarse a cabo entre los propios sujetos directamente o, lo que suele ser más habitual, mediante la intervención de profesionales, muy especialmente, abogados. La negociación, como tal, no se encuentra regulada en ningún texto legal, si bien es frecuente que concluya en algún tipo contractual, piénsese, por ejemplo, particularmente en la transacción (art. 1809 Código Civil).
La mediación supone la intervención de terceras personas ajenas a las partes en conflicto, e imparciales, con el cometido básico de aproximar posiciones, sobre la base de las pautas y condiciones del acuerdo pretendido. Los terceros no resuelven el conflicto, sino que con su labor facilitan el diálogo, propician un acercamiento de las posiciones o una negociación entre los interesados. Incluso el mediador, aunque no es lo usual, en algunos sistemas de mediación, puede “proponer” a las partes la solución del conflicto. Teniéndose en cuenta que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, la mediación persigue simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.
La mediación está regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, complementada por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la mencionada Ley. Dicha Ley ha sido modificada por la Leyes 29/2015, de 30 de julio, y 7/2017, de 2 de noviembre. La Ley de Mediación incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
En el afán de potenciar la mediación, por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modificaron los arts. 415.1, relativo a la audiencia previa en el Juicio ordinario, y 443, relativo al desarrollo de la vista en el Juicio verbal, recogiendo en ambos casos la posibilidad de que las partes de común acuerdo puedan solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación. En esta misma línea de fomentar la mediación, el Consejo de Ministros aprobó, el 11 de enero de 2019, un Anteproyecto de Ley de impulso de la Mediación con el objetivo, como se declara en su Exposición de Motivos, de “articular fórmulas abiertas y flexibles que contribuyan decididamente a implantar la mediación como institución complementaria de la Administración de Justicia y a incrementar su difusión y presencia en el desenvolvimiento ordinario de las relaciones jurídicas entre particulares”. Muestra de lo anterior es, por ejemplo, el acuerdo de creación por la Cámara de Comercio de España del Centro Español de Mediación (CEM) en junio de 2020.
Según la Ley, se entiende por “mediación aquel medio de solución de controversias cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo con la intervención de un mediador” (art. 1 LM). El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo (art. 23.3 II LM). A tales efectos las partes presentarán el acuerdo de mediación ante un notario, acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador (art. 25.2 LM). Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 25.4 LM).
La conciliación supone la intervención de un tercero, que trata de solucionar un conflicto logrando la avenencia de las partes. El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no un acuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial (que no ejerce en esta materia funciones jurisdiccionales, a través del Juez de Paz, del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, según los casos), la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. En particular, la conciliación intraprocesal se regula en los arts. 415 y 428.2 LEC, preceptos sistemáticamente ubicados, como ya hemos señalado, en la regulación de la audiencia previa al juicio del Juicio ordinario, y en el art. 443.1 LEC, en sede de la regulación del desarrollo de la vista del Juicio verbal.
La conciliación preprocesal se regula, con carácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 139-148). Se trata de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito, “sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores” [Preámbulo, Apartado X, párrafo 16 LJV]. También se regula la conciliación ante notario (arts. 81-83 Ley Notarial) y ante los registradores (art. 103 bis Ley Hipotecaria), ante estos últimos sólo sobre controversias inmobiliarias, urbanísticas y mercantiles, o que versen sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia. La intervención de la jurisdicción en la conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertos requisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva (art. 147.1 LJV en relación con el art. 517.2.9º LEC).
Finalmente, el arbitraje se caracteriza porque la controversia es resuelta por un tercero imparcial que dirime el conflicto mediante una decisión denominada “laudo”, a diferencia de los otros medios que concluyen, de ordinario, por medio de un acuerdo. Al ser así, suele decirse que negociación, mediación y conciliación son sistemas en los cuales las partes no se muestran como adversarios, lo cual favorece la continuación de las relaciones entre ellos, mientras que en el arbitraje subyace la confrontación, aunque de un modo menos acusado que en el proceso judicial.
El arbitraje está regulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, con pretensiones de innovación, una institución de raíces muy remotas que, sin embargo, quiere ser configurada como una alternativa actualizada y eficaz al proceso judicial. Dicha Ley ha sido modificada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, especialmente, y por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Esta Ley se caracteriza fundamentalmente por los siguientes principios: 1) Unifica el tratamiento del arbitraje interno e internacional; 2) Trata de favorecer que España sea sede de arbitrajes internacionales [ejemplo de ello es la creación del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) que ha iniciado su actividad el 1 de enero de 2020]; 3) La actuación arbitral se rige fundamentalmente con base en la voluntad de las partes; 4) La intervención jurisdiccional es claramente residual y se concibe, bien como instrumento de apoyo, bien como mecanismo de control de los árbitros; y, 5) El laudo es un título de ejecución, equivalente a las sentencias judiciales (art. 517.2.2º LEC).
La Ley de Arbitraje de 2003 ha continuado la línea iniciada por su predecesora de 1988, que introdujo en España el arbitraje institucional. La proliferación progresiva, en nuestro país, de Cortes y Tribunales Arbitrales, está favoreciendo el establecimiento de lo que se ha dado en llamar “cultura arbitral”.
RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
NEGOCIACIÓN – Propias partes – Acuerdo
MEDIACIÓN – Tercero (Mediador) no decisor – Acuerdo
CONCILIACIÓN -Tercero (Juez, LAJ*, otros operadores jurídicos) no decisor – Acuerdo
ARBITRAJE – Tercero (Árbitro/s) decisor -Laudo
PROCESO – Tercero (Juez) decisor – Sentencia
* Letrado de la Administración de Justicia
Potenciar los ADR es una de las finalidades pretendidas por operadores jurídicos y económicos –a semejanza, especialmente, de los países anglosajones–, a la vista de las ventajas que presentan sobre el proceso judicial, consistentes en sus menores duración y coste, o la flexibilidad con que se desenvuelven. En cualquier caso, conviene examinar siempre cuál es el sistema más idóneo para resolver el conflicto concreto de la forma más adecuada.
En esta línea de potenciación de los sistemas de solución de conflictos se inscribe el recientísimo Anteproyecto de Ley de Medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias, cuya Consulta pública comenzó el día 8 de junio durando hasta el día 23 de junio de 2020, y por lo que atañe a las materias que nos ocupan “pretende potenciar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo medidas eficaces que no acaben derivando en meros requisitos burocráticos, mediante el impulso de la mediación en todas sus formas, el fortalecimiento del arbitraje con un nuevo modelo y la introducción de otros mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado”.
O el también recientísimo Plan de choque del Consejo General del Poder Judicial para la reactivación tras el estado de alarma, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 16 de junio de 2020, entre cuyas propuestas de reformas legales que puedan llevarse a cabo en este momento, pretende mitigar el exceso de litigiosidad mediante la desincentivación de la litigación sin fundamento, el fomento de la mediación intrajudicial, y la potenciación de los mecanismos para la solución extrajudicial de conflictos, aunque ha recibido críticas desde ciertos sectores profesionales por algunas de sus medidas propuestas.
Dado el número de asuntos ingresados en la jurisdicción civil durante el año 2019 que ascendió a 2.384.147 [vid. La Justicia Dato a Dato, Año 2019, Estadística Judicial, Consejo General del Poder Judicial, pág. 36] y el previsible aumento del número de asuntos que ingresarán como consecuencia de la situación generada por la pandemia del Covid 19, se hace más necesario, si cabe, que los sistemas alternativos de solución de conflictos sean cauces adecuados para solventar las controversias y descargar al mismo tiempo de asuntos a la jurisdicción estatal del orden civil, teniendo siempre presente los costes económicos, sociales y emocionales que conlleven.
En línea con ese aumento muy previsible de litigiosidad, la Consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias señala que “en este sentido, el servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar sus problemas. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchos otros puede ser la vía consensual la que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado a la solución de diferencias aportará calidad a la justicia y satisfacción al ciudadano. En este contexto cobran importancia las razones de las partes para construir soluciones dialogadas en espacios compartidos”.
Como la Asociación Humanizando la Justicia “tiene por objeto fundacional promover el fomento y respeto de la dignidad del ser humano en el ámbito jurídico. Humanizar la justicia”, con el objetivo de “contribuir a la humanización y mejora de la justicia y su administración mediante el fomento, respeto y reconocimiento del valor intrínseco de la persona”, lo anterior se puede lograr de una forma muy notable a través de los sistemas alternativos de solución de conflictos, porque en ellos, fundamentalmente, en la negociación, la mediación o la conciliación, los propios interesados se muestran especialmente involucrados en el logro de la posible solución de su conflicto, que, en consecuencia, suele ser más satisfactoria.
En conclusión, como se ha señalado en la Consulta pública, “la elección del medio más adecuado a la solución de diferencias aportará calidad a la justicia y satisfacción al ciudadano”, lo que coincide plenamente con el objeto fundacional de la Asociación Humanizando la Justicia.
